亚博全站APP登录官网，亚博全站官网登录平台，亚博全站最新版app下载_律道｜状师说法：PPP条约属于行政协议还是民事条约？

作者：建纬深圳律所 地产与工程执法视察　　关于PPP条约的性质为民事条约，还是行政协议，存在较大争议。现在存在两种看法，一种看法认为：PPP项目条约为平等民事主体之间签订的条约，受民商事执法关系调整，此种看法的主要依据是财政部、发改委与PPP相关的规范性文件；另一种看法则认为PPP项目条约属于行政协议，发生争议应当通过行政复议或行政诉讼解决，此种看法的主要依据是延续行政诉讼法以及其司法解释中关于特许谋划协议的相关定性。　　2019年12月10日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的划定》（法释[2019]17号，以下简称《行政协议划定》），将切合划定的政府与社会资本互助协议纳入行政协议案件的受理规模，在PPP领域发生了广泛的影响。

可是《行政协议划定》在政府与社会资本互助协议前面加上了 “具有行政法上权利义务内容的”限定，似乎并不能终止对于PPP条约性质的争议，关于什么是“行政法上权利义务内容”可能又发生了新的争议。本文联合相关案例中对于类似社会资本与政府签订的到场投资基础设施项目相关条约性质的认定，分析法院在认定相关条约为民事条约及行政协议的关注点，对PPP条约性质的认定做进一步探讨。　　关联法条　　1．《行政诉讼法》　　第十二条　人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：　　（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不平的；　　（二）对限制人身自由或者对产业的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不平的；　　（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予回复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决议不平的；　　（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决议不平的；　　（五）对征收、征用决议及其赔偿决议不平的；　　（六）申请行政机关推行掩护人身权、产业权等正当权益的法定职责，行政机关拒绝推行或者不予回复的；　　（七）认为行政机关侵犯其谋划自主权或者农村土地承包谋划权、农村土地谋划权的；　　（八）认为行政机关滥用行政权力清除或者限制竞争的；　　（九）认为行政机关违法集资、摊派用度或者违法要求推行其他义务的；　　（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；　　（十一）认为行政机关不依法推行、未根据约定推行或者违法变换、排除政府特许谋划协议、土地衡宇征收赔偿协议等协议的；　　（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、产业权等正当权益的。

　　2．《仲裁法》　　第三条 下列纠纷不能仲裁：　　（一）婚姻、收养、监护、抚养、继续纠纷； 　　（二）依法应当由行政机关处置惩罚的行政争议。　　3．《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》　　第十一条　行政机关为实现公共利益或者行政治理目的，在法定职责规模内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项划定的行政协议。　　公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：　　（一）政府特许谋划协议；　　（二）土地、衡宇等征收征用赔偿协议；　　（三）其他行政协议。

　　4．《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的划定》　　第一条 行政机关为了实现行政治理或者公共服务目的，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项划定的行政协议。　　第二条 公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理： 　　（一）政府特许谋划协议；　　（二）土地、衡宇等征收征用赔偿协议； 　　（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议； 　　（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；　　（五）切合本划定第一条划定的政府与社会资本互助协议；　　（六）其他行政协议。

　　精选案例　　（一）河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府统领裁定书　　（2015）民一终字第244号　　案情简介　　1.2004年9月15日，以辉县市新陵公路建设指挥部为甲方（以下简称辉县市政府），以河南省万通路桥建设有限公司（以下简称新陵公司）为乙方，签订《关于投建谋划辉县上八里至山西省省界公路项目的协议书》（以下简称协议）。协议约定：由乙方出资设立的新陵公司负担项目投融资、建设及谋划治理，项目法人代表由万通公司推举为李杰，谋划年限按省人民政府批准为准，谋划期满后交于辉县市交通行政部门。

甲方责任为协助乙方管理项目投资、建设、谋划等相关手续等。　　2.2007年6月13日新陵公司获得收费许可后，出资建设完成新陵公路鸭口收费站办公楼及隶属设施。后由于辉县市政府没有推行“路段两头的接线等相关问题的协调事情”，致使新陵公司所修路桥为断头路，无法通行，致使新陵公司的条约目的不能实现。　　3．新陵公司向河南高院起诉请求，辉县市政府回购新陵公司投融资建设的新陵公路15公里门路（其中隧道1.486公里）项目，并支付新陵公司对项目建设的投融资资金138894985.4元及相关利息。

　　4．辉县市政府对统领权提出异议，本案协议系接纳BOT模式的政府特许谋划协议，新陵公司的回购和赔偿请求均是以该条约为基础，该条约是行政协议而非民事条约。　　裁判看法　　最高人民法院认为，本案是典型的BOT模式的政府特许谋划协议。案涉条约的直接目的是建设河南省辉县市上八里至山西省省界关爷坪的新陵公路，而开发项目的主要目的为开发和谋划新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会民众无偿开放的公共服务。虽然条约的一方当事人为辉县市政府，但条约相对人新陵公司在订立条约及决议条约内容等方面仍享有充实的意思自治，并不受单方行政行为强制，条约内容包罗了详细的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。

本案条约并未仅就行政审批或行政许可事项自己举行约定，条约涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为条约推行行为之一，属于条约的组成部门，不能决议案涉条约的性质。从本案条约的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，条约具有显着的民商事执法关系性质，应当定性为民商事条约。不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第十一条第二款划定的情形。

　　（二）阜宁县益林镇人民政府与凯发新泉污水处置惩罚（阜宁）有限公司适用特殊法式案件案由一审民事裁定书　　（2017）京02民特272号　　案情简介　　1.2007年12月18日，益林镇政府（甲方）与凯发公用事业公司（乙方）签订《特许谋划协议》，约定：甲方就江苏省盐都会阜宁县东益经济开发区的污水处置惩罚新建项目授予乙方的独家的特许谋划权，以使乙方有权建设、运营和维护该污水处置惩罚项目并收取污水处置惩罚服务费。其中，第19.2条就“争议的解决”约定，本协议引起的或与本协议有关的所有争议应提交给中国国际经济商业仲裁委员会北京分会。　　2.2008年5月29日，凯发公用事业公司将《特许谋划协议》项下的各项权利义务自动转给凯发污水处置惩罚公司。

　　3.2008年6月24日，凯发污水处置惩罚公司与益林镇政府签订《特许谋划协议之增补协议》（以下简称《增补协议》），就特许协议中有关项目用地的事宜作出了增补约定。　　4．因益林镇政府未能依据《特许谋划协议》和《增补协议》的约定促成凯发污水处置惩罚公司与江苏省阜宁县土田主管部门签署《国有土地使用权出让条约》，并令凯发污水处置惩罚公司获得该项目用地的国有土地使用权证书。凯发污水处置惩罚公司认为双方的条约目的已然无法实现，因此，向仲裁委提出仲裁申请仲裁。

申请人阜宁县益林镇人民政府向北京市第二中级人民法院申请确认仲裁协议无效。　　裁判看法　　北京市第二中级人民法院认为，涉案《特许谋划协议》是否属于行政协议，涉案争议是否属于行政争议，应当凭据协议的详细内容和当事人的争议事项及仲裁请求举行判断。从涉案《特许谋划协议》的内容来看，条约相对人凯发污水处置惩罚公司在订立条约及决议条约内容等方面享有充实的意思自治。协议的签订遵循了平等自愿、等价有偿的原则。

有关双方的权利义务和违约赔偿等协议约定体现了当事人协商一致的合意，为当事人设定的是民事权利义务，而非行政法上的权利义务。因此，本案《特许谋划协议》的性质应属平等主体之间的民商事协议，而非行政协议。　　（三）漳浦中环天川环保水务有限公司与漳浦县情况掩护局、漳浦县赤湖镇人民政府等侵权责任纠纷申诉、申请民事裁定书　　（2015）民申字第3013号　　案情简介　　1.2008年1月4日，赤湖镇政府与中国情况科学研究院情况技术工程有限公司签订《项目特许谋划权协议》。《项目特许谋划权协议》签订后，于2008年2月1日建立了漳浦中环水务公司，作为详细卖力该BOT项目建设与运营的项目公司。

　　2．因电镀废水溢出污染情况问题，赤湖镇政府凭据《项目特许谋划权协议》第18.8款、第26.3款的约定对漳浦赤湖污染集中控制区（五金园区）电镀废水处置惩罚厂实施了暂时接受。并于2010年1月13日通过公证向中国情况科学研究院情况技术工程有限公司发出排除赤湖镇政府与该公司于2008年1月4日签订的《项目特许谋划权协议》。　　3．中环公司诉称，2009年10月29日赤湖镇政府在县环保局的授意下，与闽发公司等8家公司一起对中环公司所有的产业强行予以“暂时接受”，至今拒不送还，严重侵犯中环公司正当权益，导致中环公司遭受庞大经济损失。

　　4．赤湖镇政府答辩称，本案纠纷系答辩人与上诉人因推行《项目特许谋划权协议》所发生的纠纷，属行政条约纠纷，且答辩人的接受行为息争除《项目特许谋划权协议》的行为切合《项目特许谋划权协议》的约定和执法划定。　　裁判看法　　最高人民法院审理的（2015）民申字第3013号认为，赤湖镇政府作为条约当事人，与中国情况科学研究院情况技术工程有限公司就“漳浦赤湖污染集中控制区（五金园区）电镀废水处置惩罚厂BOT项目”签订污水处置惩罚特许项目协议，对双方的权利义务举行了约定。同时，赤湖镇政府又是对本辖区情况质量卖力的地方人民政府，且本案条约标的为污水处置惩罚项目，赤湖镇政府签订和推行污水处置惩罚特许项目协议是其行使公共治理和公共服务职责的方式之一，该行为具有公权力属性。赤湖镇政府在条约签订、推行历程中不得约定、实施与其行政治理职责相冲突的行为，对于特许谋划者不根据协议约定提供公共服务的，行政机关可以依法取消特许谋划。

　　（四）深圳市合泰水务技术有限公司与深圳市水务局条约纠纷二审民事裁定书　　（2015）深中法商终字第1697号　　案情简介　　1.2012年8月28日，深圳市合泰水务技术有限公司（以下简称“合泰公司”）与代表深圳市人民政府的深圳市水务局（市水务局）签订《深圳市上洋污泥深度脱水处置惩罚厂BOT项目工程建设及运营服务协议》（以下简称“BOT协议”）。BOT协议约定市水务局将市政府划拨的位于坪山上洋情况园的土地，作为污泥处置惩罚BOT项目的专用土地，由合泰公司投融资及筹资建设上洋污泥深度脱水处置惩罚厂BOT工程项目，建成后的项目土地附着物、建（构）筑物、项目的设施及设备的所有权归市政府，合泰公司获得十年的项目独家谋划权，从商业运营日起负担连续处置惩罚市政污泥的义务，并享有收取污泥处置惩罚处置服务费的权利。　　2．在协议推行历程中，由于条约推行地即上洋情况园内有污泥深度脱水处置惩罚厂、垃圾填埋场、污泥焚烧厂等对情况影响较大的因素，引发臭气排放问题进而引发2014年7月27日群体性事件。因周边住民的暴力阻挡，市水务局基于维稳需要，2014年7月28日至2015年1月期间停止向合泰公司输送污泥，并要求合泰公司按更严格的环保尺度升级革新。

　　3．合泰公司提起诉讼，请求市水务局负担中断市政污泥供应造成的违约责任，支付污泥处置惩罚处置服务费¥15，957，900.00元。2015年2月6日，深圳市福田区人民法院受理本案。

　　裁判看法　　法院认为，依据1990年10月1日起施行的《行政诉讼法》第十一条第一款第（八）项划定“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列详细行政行为不平提起的诉讼：……（八）认为行政机关侵犯其他人身权、产业权的。”《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决议》，第四条“（十一）认为行政机关不依法推行、未根据约定推行或者违法变换、排除政府特许谋划协议、土地衡宇征收赔偿协议等协议的”。依照上述划定，本案原告与被告之间纠纷系因推行特许谋划条约而发生的纠纷，属于行政诉讼的受案规模，原告应循行政诉讼法式，而非民事诉讼法式举行诉讼。

　　实务简评　　案例（一）（二）中，两个法院均未直接依据行政诉讼法第十二条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第十一条，以原告与被告之间的纠纷系因推行特许谋划条约而判断属于行政诉讼的受案规模，而是联合条约的目的、职责、主体、行为、内容等方面思量，从而得出涉案条约具有显着的民商事执法关系性质，应当定性为民商事条约。　　在（2015）民一终字第244号中，法院认为并未仅就行政审批或行政许可事项自己举行约定，条约涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为条约推行行为之一，属于条约的组成部门，不能决议案涉条约的性质。（2017）京02民特272号中，法院也认为协议性质应当凭据协议的详细内容和当事人的争议事项及仲裁请求举行判断，《特许谋划协议》中所约定的有关双方的权利义务和违约赔偿等协议约定体现了当事人协商一致的合意，为当事人设定的是民事权利义务，而非行政法上的权利义务。　　案例（三）（四）中，虽然两个法院均将涉诉判断为行政协议性质，但裁判依据却纷歧致。

最高人民法院审理的（2015）民申字第3013号认为《项目特许谋划权协议》对双方的权利义务举行了约定，且该特许谋划协议涉及公权力属性，对于特许谋划者不根据协议约定提供公共服务的，行政机关可以依法取消特许谋划。而深圳市中级人民法院（2015）深中法商终字第1697号案例中并未联合涉案协议细节举行详细分析，直接依据《行政诉讼法》和《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决议》相关划定将涉诉特许谋划协议纳入了行政协议领域，认为涉案BOT协议系政府特许谋划协议，涉案纠纷应通过行政诉讼法式解决。　　鉴于PPP模式与早期特许谋划模式的关系，在《行政协议划定》出台之前，对于PPP条约性质的认定通常是在引用相关执法法例和司法解释对特许谋划条约性质的认定。

虽然《行政协议划定》对行政协议的认定的规模又做了划定，但也并未将所有政府与社会资本互助协议（PPP项目条约）纳入行政协议案件受理规模。　　由于PPP项目的互助双方为政府与社会资本方，而协议内容也难以制止会涉及到特许谋划授予及收回、行政审批、许可等特定的行政行为，故双方的关系可以认为既包罗民事条约关系，也包罗行政关系。详细在特定案件中如何认定仍然需要凭据条约内容、争议的详细事项来综合分析，可是也难以清除法院可能会依据《行政协议划定》直接对PPP条约性质举行认定。

　　专业建议　　《行政协议划定》的出台并未淘汰PPP条约性质的争议，由于行政协议双方非平等职位，行政协议的相关裁判规则与民事条约有较大差别，与之前财政部、发改委相关规范性文件存在差异，实践中反而可能会造成更大的争议。对于到场PPP项目的社会资本方，通常更愿意PPP项目条约被认定为民事条约。

故对于社会资本方建议可接纳以下措施：　　1．在条约签订时，条约条款只管体现为平等主体之间的民事条约关系，淘汰政府方对社会资本方（项目公司）行政行为条款，对涉及特许谋划权的PPP项目，可接纳划分签订特许权授予协议以及PPP项目条约方式。　　2．就争议解决方式，只管设置专家委员会、商事调整等多元化方式，争取在进入诉讼、仲裁等最终争议解决法式之前能解决双方争议。

　　3．《行政协议划定》只解决了社会资本方起诉行政主体的问题，对于行政主体，可以行使行政优益权单方排除条约。为了淘汰排除条约后赔偿的不确定性，建议在PPP项目条约中明确约定予赔偿的尺度或盘算方式。　　4.PPP项目发生纠纷时，不能仅看条约名称，社会资本应该在全面明白行政协议的观点和内在的基础上，联合条约详细内容、争议发生的原因综合判断详细项目的PPP条约争议是否属于行政协议争议，选择恰当的争议解决方式以维护自身的正当权益。　　声 明　　文章内容仅为作者看法，不代表‘地产与工程执法视察’态度，不作为针对任何个案的执法意见。

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